Dom i den danske sag NN mod Skatteministeriet

Østre Landsret har spurgt EU-Domstolen, om den danske lovgivning er forenelig med EU-retten.

Domstolen fastslår i sin dom for det første, at den danske skattelovgivning faktisk medfører en forskelsbehandling. Den skattemæssige behandling af en dansk koncern, der har et fast driftssted i Danmark via et ikke-hjemmehørende datterselskab, er mindre fordelagtig end behandlingen af en koncern, hvori alle selskaberne har deres hjemsted i Danmark. Denne forskelsbehandling kan gøre det mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden ved oprettelsen af datterselskaber i andre medlemsstater. Den er imidlertid kun uforenelig med traktatens bestemmelser, hvis den vedrører objektivt sammenlignelige situationer.

Det kan ikke udelukkes, at et fradrag, selv når det er tilladt i henhold til lovgivningen i den udenlandske stat, i praksis ikke er muligt, navnlig i den situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab er lukket permanent. Forskelsbehandlingen kan således vedrøre situationer, der er objektivt sammenlignelige.

Forskelsbehandlingen kan være begrundet i formålet om at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne eller nødvendigheden af at forhindre dobbelt fradrag for underskud.

Domstolen bemærker, at den første begrundelse ikke er en relevant begrundelse. Hvis det underskud, der kan henføres til det faste driftssted, kunne fradrages både i koncernens skattepligtige indkomst i den medlemsstat, hvor dette driftssted er beliggende, og i indkomsten for koncernens ikke-hjemmehørende datterselskab, som er skattepligtig i den anden medlemsstat, ville denne mulighed for dobbelt fradrag således ikke begunstige nogen af de to berørte medlemsstater til ulempe for den anden. Den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem disse medlemsstater ville således ikke blive berørt.

Vedrørende begrundelsen om forhindring af dobbelt fradrag for underskud, har Domstolen allerede fastslået, at medlemsstaterne skal kunne hindre risikoen for dobbelt fradrag for underskud.

Den danske lovgivning tager netop sigte på at hindre den berørte koncern i at drage fordel af det samme underskud to gange. En grænseoverskridende situation – hvis der ikke var en sådan bestemmelse – ville kunne medføre en
fordel frem for en sammenlignelig national situation, hvor det dobbelte fradrag ikke ville være muligt. Den forskelsbehandling, der er indført ved den nationale lovgivning, forekommer derfor begrundet.

Det er endvidere afgørende, at denne forskelsbehandling står i et rimeligt forhold til formålet.

Den danske lovgivning går imidlertid ud over, hvad der er nødvendigt for at forhindre dobbelt fradrag af underskud i det tilfælde, hvor den medfører, at en koncern fratages enhver mulighed for at fradrage underskud i en hjemmehørende filial i en grænseoverskridende situation som den, der er omhandlet i denne sag.

Da det underskud, som er lidt af NN’s svenske datterselskabs faste driftssted i Danmark, principielt kan fradrages i dette datterselskabs skattepligtige indkomst i Sverige, kan det ikke fradrages i koncernens skattepligtige indkomst i Danmark i henhold til lovgivningen.

Underskuddet skyldes imidlertid sammenlægningen af to danske filialer i koncernen og sidstnævntes valg – som er berettiget i henhold til svensk ret – af at lade denne fusion behandle skattemæssigt i Sverige som en i Sverige skattefri omstrukturering af aktiviteter. Dette har den konsekvens, at modregningen af underskuddet i det svenske datterselskabs indkomst i praksis ikke vil være mulig.

I et sådant tilfælde vil den danske lovgivning medføre, at den danske koncern fratages enhver reel mulighed for at fradrage et underskud i sit ikke-hjemmehørende datterselskabs hjemmehørende faste driftssted, og være i strid med proportionalitetsprincippet.

Dette princip ville derimod være overholdt, hvis det var tilladt at modregne underskuddet i det ikke-hjemmehørende datterselskabs hjemmehørende faste driftssted i den danske koncerns indkomst, hvis koncernen godtgjorde, at modregningen i datterselskabets indkomst af underskuddet faktisk er umulig i den anden medlemsstat.

Det tilkommer Østre Landsret ret at efterprøve, om dette er tilfældet for så vidt angår NN’s svenske datterselskabs danske filial.

Domstolen besvarer derfor Østre Landsrets spørgsmål besvares med, at EU-retten skal fortolkes således, at den principielt ikke er til hinder for en national lovgivning som den danske, hvorefter en koncerns hjemmehørende selskaber alene i deres samlede resultat må fradrage underskud i en af koncernens ikke-hjemmehørende datterselskabers hjemmehørende faste driftssteder, hvis bestemmelserne i den medlemsstat, hvor dette datterselskab er hjemmehørende, ikke giver mulighed for at fradrage dette underskud i datterselskabets indkomst, når anvendelsen af denne lovgivning kombineres med anvendelsen af en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning, som i sidstnævnte medlemsstat tillader fradrag i datterselskabets indkomstskat af et beløb svarende til den indkomstskat, der i den medlemsstat, på hvis område det faste driftssted er beliggende, er betalt på grundlag af dette driftssteds virksomhed.

EU-retten skal imidlertid fortolkes således, at den er til hinder for en sådan lovgivning, hvis anvendelsen heraf medfører, at den pågældende koncern fratages enhver reel mulighed for at fradrage det pågældende underskud i sin samlede indkomst, når en modregning af dette underskud i det pågældende datterselskabs indkomst ikke er mulig i den medlemsstat, på hvis område datterselskabet er hjemmehørende, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.