Forslag til afgørelse i sagen om FIH Holding og FIH Erhvervsbank

FIH Erhvervsbank er en dansk bank, der ejes 100% af FIH Holding A/S. I 2009 var FIH som andre banker omfattet af visse foranstaltninger truffet af Danmark med henblik på stabilisering af dets banksektor. I juni og juli 2009 modtog FIH således et kapitalindskud på 1,9 mia. DKK og en statsgaranti på 50 mia. DKK. Begge foranstaltninger blev vedtaget i forbindelse med statsstøtteordninger, der var blevet godkendt af Kommissionen. FIH anvendte hele garantien til at udstede obligationer, der var garanteret af den danske stat, med et samlet beløb på 41,7 mia. DKK, og som udløb i 2012 og 2013.

I 2012 planlagde den danske regering at vedtage en anden pakke med foranstaltninger i relation til FIH og anmeldte dem til Kommissionen. Disse foranstaltninger indebar en overdragelse af FIH’s mest problematiske aktiver til NewCo, et nystiftet datterselskab til FIH Holding, som ville modtage finansiering fra Finansiel Stabilitet. Finansiel Stabilitet skulle derefter købe aktier i NewCo, som derefter ville blive afviklet, mens FIH Holding skulle stille en ubegrænset tabsgaranti for Finansiel Stabilitet.

Kommissionen fastslog i den omtvistede afgørelse, at foranstaltningerne fra 2012 til fordel for FIH og FIH Holding udgjorde statsstøtte. Kommissionen var navnlig af den opfattelse, at foranstaltningerne ikke levede op til kriteriet om ”den private aktør i en markedsøkonomi”, eftersom Danmark ikke handlede på en måde, der var sammenlignelig med en privat aktør i en markedsøkonomi. Aktieoverdragelsesaftalen vedrørende NewCo ville sandsynligvis medføre et tab for Finansiel Stabilitet, og den foreslåede egenkapitalforrentning af investeringen var utilstrækkelig.

Hvad angik statsstøttens forenelighed med det indre marked undersøgte Kommissionen foranstaltningerne og erklærede dem forenelige med det indre marked under forudsætning af opfyldelsen af en række betingelser.

FIH og FIH Holding anlagde sag ved Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og gjorde bl.a. gældende, at kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi ikke blev anvendt korrekt i afgørelsen.

Retten tog i sin dom dette anbringende til følge og annullerede den omtvistede afgørelse. Retten behandlede ikke FIH’s andre argumenter.

Retten undersøgte i sin dom det spørgsmål, om Kommissionen skulle anvende kriteriet om den private kreditor med henblik på at undersøge, om foranstaltningerne fra 2012 kunne begrundes rationelt i betragtning af den risiko for finansielle tab, der fulgte af foranstaltningerne fra 2009.

Retten anførte, at der ikke i Kommissionens afgørelse var foretaget nogen undersøgelse af de omkostninger, der ville være opstået, hvis den danske regering ikke havde vedtaget foranstaltningerne fra 2012, og at der derved blev anvendt en ukorrekt juridisk test i denne afgørelse, nemlig princippet om den private investor i en markedsøkonomi. Den af Danmark udviste adfærd i forbindelse med vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger i 2012 kunne ikke sammenlignes med adfærden udvist af en investor, som tilsigter at maksimere sin fortjeneste, men snarere med adfærden udvist af en kreditor, der tilsigter at minimere tabene.

Kommissionen har appelleret Rettens dom til Domstolen og gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen skulle anvende kriteriet om kreditoren i en markedsøkonomi og tage hensyn til de omkostninger, der ville være opstået, hvis den danske regering ikke havde vedtaget foranstaltningerne fra 2012.

I sit forslag til afgørelse i dag, anfører Generaladvokat Maciej Szpunar, at hver af fire kumulative betingelser skal være opfyldt, før en foranstaltning kan kvalificeres som støtte i traktaternes forstand. For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene.

Med henblik på at afgøre, om en given transaktion giver modtageren en økonomisk fordel, har Kommissionen udviklet kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi. Hvis samme betingelser ville være opnået i forbindelse med en sammenlignelig transaktion på det private marked, indebærer foranstaltningen ikke en selektiv fordel for virksomheden og udgør derfor ikke statsstøtte.

For så vidt angår den foreliggende sag, anfører Generaladvokaten, at Retten i den appellerede dom undersøgte det første anbringende, som rejste det spørgsmål, om Kommissionen skulle anvende kriteriet om den private kreditor med henblik på at undersøge, om foranstaltningerne fra 2012 kunne begrundes rationelt i betragtning af den risiko for finansielle tab, der fulgte af foranstaltningerne fra 2009.

Retten udtalte, at en rationel økonomisk aktør ville have taget hensyn til sin eksponering som følge af et kapitalindskud og garantier til et selskab, som efterfølgende kom i økonomiske vanskeligheder, og at den pågældende ville have planlagt at vedtage foranstaltninger for at undgå, at risikoen bliver en realitet. Ifølge Retten kan det være rationelt for en økonomisk aktør med kapitalandele i et selskab, som aktøren også har ydet en garanti, at vedtage foranstaltninger, som indebærer visse omkostninger, når disse foranstaltninger muliggør en betydelig reducering, eller endog eliminering, af risikoen for, at investoren mister sin kapital, og garantien udløses, og at det derfor kan være økonomisk rationelt for Danmark at acceptere foranstaltningerne fra 2012, såsom en overdragelse af værdiforringede aktiver, forudsat at de er forbundet med begrænsede omkostninger og risici, og at det i mangel heraf er meget sandsynligt, at denne medlemsstat vil lide tab, der er højere end de nævnte omkostninger,

Generaladvokaten er af den opfattelse, at det økonomiske rationale som beskrevet udelukkende er rettet mod at håndtere den risiko, der hidrører fra en tidligere statsstøtteforanstaltning, som blev vedtaget som led i forfølgelse af ikke-økonomiske formål, som ikke blev vedtaget under markedsbetingelser, og som ikke kunne udgøre forudsætningen for anvendelsen af kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi i relation til den efterfølgende statslige intervention. Den omhandlede statsgaranti blev ikke gennemført under normale markedsvilkår, og den hermed forbundne risiko kunne ikke tages i betragtning, som en økonomisk risiko, med henblik på at begrunde efterfølgende offentlig intervention. Der var således ikke grundlag for anvendelse af kriteriet om den private investor, eftersom den eneste begrundelse, der kunne anføres i henhold til dette kriterium, ville være nødvendigheden af at begrænse den finansielle eksponering, der hidrører fra tidligere tildelt statsstøtte.

Desuden mener han, at rationaliteten af statens handlinger med hensyn til potentielle tab for dens budget, der følger af tidligere tildelt statsstøtte, bør undersøges inden for rammen for statsstøttekontrol (ved bedømmelsen af, om foranstaltningen er forenelig med det indre marked) – og bør ikke føre til, at foranstaltningen placeres uden for denne ramme (idet den kvalificeres som ikke værende statsstøtte).

Generaladvokaten konkluderer således, at Retten begik en retlig fejl, da den i sin dom konkluderede, at Kommissionen havde anvendt en ukorrekt juridisk test i den omtvistede afgørelse, og at den skulle have undersøgt foranstaltningerne fra 2012 i lyset af princippet om en privat kreditor i en markedsøkonomi med henblik på at tage hensyn til den finansielle eksponering, der fulgte af tidligere statsstøtteforanstaltninger.